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以彼之矛,挫彼之盾
发布时间: [2017-12-27]

以彼之矛,挫彼之盾

——代理一民间借贷纠纷再审逆转记

 

楚人有鬻矛与盾者,誉之曰:“吾盾之坚,物莫能陷也。”又誉其矛曰:“吾矛之利,于物无不陷也。”或曰:“以子之矛,陷子之盾,何如?”其人弗能应也。这是家喻户晓的“矛与盾”寓言故事。生活中,由于种种原因,人的言行出现矛盾不是少数,就是在“打官司”这类严谨的社会活动中,出现矛盾,也并非少数。诉讼双方对某一争议事实的相反陈述,必有一方陈述为虚假,对虚假陈述进一步盘问、深究,则可能暴露矛盾。作为诉讼代理人,一方面应当绝对避免自己的诉讼行为出现矛盾,另一方面则应当及时抓住对方的矛盾之处,以彼之矛,挫彼之盾,在法官面前,揭露谎言。笔者最近办结的一民间借贷纠纷案件,就是利用对方在诉讼中的自认,推翻二审判决推理逻辑,说服再审阶段的经办法官,将案件推进到审判监督程序,帮助当事人获得最终胜诉。

 

波澜不惊 一审胜诉

2016年3月,原告黄某以持有六张借条为依据,向长汀县人民法院提起诉讼,要求被告张某、陈某夫妇共同偿还借款本金75万元以及相应利息。

被告张某、陈某的主要抗辩意见为:1.其已偿还原告所有借款本息,只是相应借条未收回,有转往原告的银行转账记录为证;2.2011年9月20日同一天有两张借条,是同一笔借款重复出具的借条。

经一审法院查清,借条出具当日,六张借条中的三张有相应的银行转账记录佐证。对于另三张借条无银行转账记录佐证的借条,原告陈述其中两张是现金支付,另一张也有银行流水佐证,只是因为原借条有注还款时间,因诉讼时效问题,之后更新了借条,导致借款当日无银行转账记录。此外,一审法院还查清,历年来,原告向被告汇款275万余元,而被告向原告汇款234余万元,原告多往被告账户汇款41万余元。

长汀县人民法院经审理认为,原告主张出借款项(包括现金出借)75万元成立,被告主张还清没有证据证实,不能成立,判决支持原告相应诉讼请求。

 

新证出现   二审逆败

长汀县人民法院作出一审判决后,被告张某、陈某不服,向龙岩市中级人民法院提起上诉。主要上诉观点是:一审遗漏认定了银行转账记录,事实上,被告向原告汇款为374万余元,不仅只有一审认定的234万余元,因此,被告除还清全部借款75万元外,还超额支付了几十万元。

二审合议庭将审理重点放在双方银行汇款来往记录的核实上,经双方穷尽举证,最终确认:历年来,原告向被告汇款3359400元,而被告向原告汇款3747559元,被告多往原告账户汇款388159元,一审查明事实确有出入。当然这一出入是因为银行转账记录时间跨度长、次数多,当事人举证不到位所致,并非人为隐瞒或是认定错误。

龙岩市中级人民法院于2017年1月作出判决,判决认为,根据现有证据,双方已形成通过银行转账进行交易的习惯,并不存在现金交易的事实,被告张某最后一次出具的15万元借条应当是对双方债权债务进行结算的性质,在该借条出具之后,被告向原告汇付了11.8万元,因此,被告欠原告的借款余额为:15万元-11.8万元=3.2万元。最终,龙岩市中级人民法院判决撤销一审判决,改判被告张某、陈某应当向原告黄某偿还借款3.2万元。由一审支持本金75万元,到二审支持3.2万元,黄某先胜后败。

 

被动受托 柳暗花明

笔者家乡长汀县,地处福建西部,是一个有人口五十余万的偏僻大县。笔者学校毕业后,回到家乡,先后在政府部门从事文秘工作,在考取律师资格后,于2001年辞职在县城律师事务所从事律师工作,一年后离开家乡,到福州执业。

由于种种原因,笔者给自己执业定了一个原则性规矩,即一般不代理家乡当事人案件。2017年1月5日晚上,笔者接到老家一位对自己有恩的长辈电话,因本案原告黄某是其亲戚,请求笔者代理黄某向福建省高级人民法院申请再审。

2017年1月6日笔者计划当日工作安排妥当后,即前往宁化看望病重的姑妈。因临时增加接待黄某,以致当天下午才出发宁化。在短时间的接待中,笔者就发现二审判决存在明显错误:被告张某、陈某在上诉状中,并没有否认75万元借款的真实性,上诉状中关于“除还清全部借款75万元外,还超额支付了38万余元”的陈述,还产生了自认75万元借款属实的效力,二审判决认定讼争75万元借款不属实,明显有误。考虑到再审申请成功率低,也为了避免当事人成本增加,笔者最初只同意为其起草再审申请书,由当事人自行向福建省高级人民法院提交申请,笔者并不作为代理人参与诉讼。

案件进入再审审查阶段后,福建省高级人民法院再审审查法官经过阅卷,即组织双方进行调解,然而并无成效,在调解过程中,主办法官表示,虽然认可二审判决与被告方上诉状自认有矛盾处,但也基本持二审判决核心观点,即在借条没有约定利息的情况下,被告汇往原告账户的金额高于原告汇往被告账户金额,应当认定借款已经还清。在恩人再三坚持之下,笔者以代理人身份参加再审审查听证。

 

以矛挫盾 再审逆转

经过全面查阅一、二审证据、庭审笔录,笔者拟定了“以彼之矛,挫彼之盾”的说服策略。在听证过程中,首先以发问方式,确认了双方除本案75万元之外,还有其它已经结清的民间借贷来往的事实。其次,笔者强调讼争六张借条的第一张借条就是没有银行转账的借款事实,迫使被告张某认可第一张借条是现金支付之事实。在固定这两项事实后,笔者提出了以下代理意见:

本案的主要争议焦点:一是75万元借款是否属实;二是张某汇往黄某的款项多出38万余元,是否可视为借款已全部归还。针对焦点,笔者提出如下意见:

一、本案借款75万元属实,原二审两判决认定借款不属实存在明显错误

1.原告黄某在本案中提供的借据以及多数相对应的银行流水记录,已经证实了讼争借款的存在。

2.再审听证过程中,被告张某当庭认可双方存在现金交付事实(第一次借款即为现金交付),并且也承认借款65万元属实。

3.被告张某、陈某共同签署的两案《民事上诉状》中,自认了两案借款75万元的真实性。

综上,二审判决以“用现金支付的行为有违常理,亦不符合双方的交易习惯”为由,否认讼争借款的实际存在,进而改判,明显错误。

二、当事人除讼争75万元借款之外,还存在其它已结清的借款,在这种情况下,不能以银行来往款差额认定借款余额

1.已查实,黄某向张某总计出借款项高达“195万元+现金借款”,而非仅仅只有本案讼争的75万元款项,这说明黄某与张某之间,除本两案的民间借贷之外,还有已经结清的民间借贷(本金金额为“145万元+现金借款”),对于这些已结清的借款,由于借据已销毁,因此,实际本金、利息已无法查清。

2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定,在本案中,张某在一审及上诉中提出款项已经全部偿还的抗辩,其提供出高于75万元的还款支付凭证时,确实完成初步举证,此时,举证责任重新回归到黄某一方,而黄某再提供出其向张某支付的款项高于借款75万元,达到了335万元,仅差张某汇款回款的38万元时,主张借款已经还清的举证责任应当再次归到张某一方,应由张某举证证明,其归还本案借款的具体情况。

3.高达195万元以上的民间借贷款项中,目前未销毁的借条有本案的75万元部分,黄某本案仅主张该75万元,根据双方的交易习惯,足以认定未销毁的借条是未结清的借条。

4.在多次的民间借贷过程中,如果当事人还有其它经济来往的情况下,就不能以银行来往差额来确定款项是否已经还清。具体情况如下:

①如果本案黄某提供其转向张某的款项在75万元以下,那么,而张某只要举证证明转回汇款高于75万元,就可以根据银行流水来查清双方的借款余额。

②本案黄某提供其转向张某的款项在75万元以上,这说明双方还有其它经济来往,这时,就不能根据银行流水来查实双方的借款余额。这是因为,既然有经济来往,而经济来往未必等价,可能有盈亏的产生,进而导致汇款差额合理性的存在。

根据司法实践、社会常识,在民间借贷结清时,当事人通常是以销毁借据、借条等方式终结民间借贷权利义务关系。现已查实,黄某与张某之间除本案讼争的75万元借款之外,还有其它已经结清的借款。也就是说,在本案黄某汇给张某多出本案讼争借款的145万元以上(已结清的现金借款不计)借款中,如有100万元是已清偿的民间借贷,利息按月2%计算,两年利息就会达到48万元,将远远高于张某主张本案多还的38万元!更何况,黄某与张某之间的经济往来自2011年开始,到2015年争议发生,已经经历了四年之久,如果按月2%利率计算,利息将会达到本金的数额!

综上所述,本案讼争75万元借款是属实,黄某与张某之间还有其它已结清的民间借贷),因此,对于讼争借款余额,不能以银行往来款余额作为认定依据。

 

后来的事实证明,上述意见打动、说服了主审法官。2017年7月,福建省高级人民法院作出裁定书,指令龙岩市中级人民法院重审本案。经过重审,龙岩市中级人民法院于2017年11月作出判决,撤销原二审判决,维持长汀县人民法院一审判决。

 

矛盾之误  引以为戒

本案再审判决书中,最引人注目的是,判决引用被告张某、陈某在庭审、上诉状中的陈述作为最终判决其败诉论证依据,这在司法实践中较为少见。笔者认为,作为律师在办理案件中,应当注意以下几点:

一是只有在深入全面了解案情之后,才能确定办案策略,形成办案思路,在办案过程中的任何调整,都有可能产生矛盾点。比如本案中,张某在一审过程中,曾经陈述有些借条没有实际履行,而在上诉状中,又认可75万元借款全部还清,矛盾十分明显,本不应发生。

二是当法官审理方向发生偏移时,代理人应当进行引导。比如本案,再审法官审理初期,将审理重点放在查对银行转账来往记录上,对此,笔者反复强调提示,本案除讼争借款之外,还有其它已结清、借条已销毁的民间借贷,当事人银行来往记录众多,查银行来往记录无法特定化到具体的哪一笔借款当中,没有意义。法官经再三核实后,同意了笔者的观点。

三是要善于发现对方的陈述、证据有利于本方的内容,及时向法官提示。比如本案,在原二审法官在着重查实75万元借款的真实性时,作为原告方,则应当指出被告方在上诉状中的自认,如果当时做到这点,很可能避免原二审判决否认借款真实性的情况发生。无独有偶,在笔者最近办理的一建设工程混凝土买卖合同纠纷当中,作为买方的被告以签字人并非合同中指定的人为由,否认我方提供的对账单的真实性。而笔者当即在其提供的证据当中,找出了一份水泥用量与我方提供的对账单水泥用量基本一致的材料,足以推定对账单项下交易的真实性,一举击溃被告方的否认抗辩,逼迫其认可实际交易之事实。

当然,回到矛盾的寓言故事,楚人卖矛又卖盾这样的相对之物,要避免被质问,只有在广告词中诚实设定条件,同样,我们在诉讼过程中要避免发生矛盾,还得以事实为依据,以法律为准绳,遵循诚实信用之法律原则,方能使自己立于不败之地。


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